Sobre el valor del retardo administrativo: contra el silencio positivo.

El Mercurio

“Ni Dante ni Quevedo soñaron, en sus fantásticos viajes, nada parecido al laberinto oficinesco, al campaneo discorde de los timbres que llaman desde todos los confines de la vasta mansión, al abrir y cerrar de puertas, y al taconeo y carraspeo de los empleados que van a ocupar sus mesas colgando capa y hongo; nada comparable al mete y saca de papeles polvorosos, de vasos de agua, de paletadas de carbón, a la atmósfera tabacosa, a las órdenes dadas de pupitre a pupitre y al tráfago y zumbido, en el, de estas colmenas donde se labra el panal amargo de la Administración”. (Benito Pérez Galdós)

En una concepción vulgar de la Administración Pública se suele identificar su actividad con la de una lentitud casi ontológica. Entonces, desde el punto de vista de la búsqueda de la mayor eficacia y eficiencia administrativa, es preciso atacar ese problema. De ahí que una primera intuición podría hacernos pensar que ante el retardo u omisión de la Administración en resolver una petición de un interesado, la opción más favorable a sus intereses es presumir que su petición ha sido exitosa. Esa fórmula es lo que conocemos como “silencio positivo”. De hecho, la regla general de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo (LBPA) es que en los procedimientos iniciados a petición de parte se presume, expirado el plazo para resolver, una resolución administrativa favorable o estimatoria (art. 64 LBPA). Además, otras leyes especiales establecen expresamente el silencio positivo (art. 86 Ley General de Educación, art. 36 y 172 Ley General de Urbanismo y Construcciones, arts. 4º y 10 Ley de Fomento Forestal, art. 8º Ley General de Telecomunicaciones, art. 53 Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 12 Ley General de Servicios Sanitarios, art. 12 Ley de Concesiones de Energía Geotérmica). De todos estos casos, tal vez el más digno de destacar es el procedimiento de evaluación de impacto ambiental (art. 19 bis ley Nº 19.300). Actualmente, el Ejecutivo lo ha propuesto como solución generalizada para todas las peticiones ante el Servicio de Impuestos Internos (Boletín Nº 12043-05, modificaciones al artículo 10 del Código Tributario propuestas).

En la presente columna, sin embargo, quiero ofrecer algunas consideraciones de por qué el silencio positivo no es una buena solución generalizada para los procedimientos iniciados a petición de parte desde el punto de vista del interés público, pero tampoco lo es desde el punto de vista del interés privado.

De una parte, para el interés público, porque el silencio —en general— impide que se realice en el caso concreto la ponderación que la ley entrega a la Administración (Schmidt-Assmann). El silencio positivo sustituye la ponderación concreta del ente que conoce de la especialidad del caso presentado ante sí por la ponderación abstracta del legislador. Se impone una solución típica, y no la circunstanciada a las condiciones del caso. Ello, más que realizar la intención del legislador (la voluntad democrática), la frustra. No se cumplió con el plan del legislador.

De otra parte, existen al menos dos razones para estimar que el silencio positivo es perjudicial para el propio solicitante: certeza e impugnabilidad.

Primero, porque no da certeza. En muchos casos, en un procedimiento iniciado a petición de parte lo que este busca es que la administración declare la existencia de un título para el ejercicio de determinada actividad (permiso de edificación, calificación ambiental, aprovechamiento de aguas, licencia de conducir, entre otros). Luego, el contenido de ese título definirá el fundamento y límite del ejercicio de la actividad que es de interés del particular y, en muchos casos, ese título es susceptible de intercambios en el mercado, por lo que tiene valor pecuniario.

Pues bien, la incerteza es relevante para el mismo solicitante así como para terceros. Con la mera constancia de inactividad de la Administración, por mucho que la ley le dé el mismo valor que a un acto administrativo expreso (art. 66 LBPA), ni el solicitante directamente interesado ni los terceros sabrán cuál es el alcance de la actividad económica que se persigue. ¿Cuál es la medida del derecho de aprovechamiento de aguas? ¿Cuáles son las medidas de mitigación comprendidas en una calificación ambiental? Piénsese en la actitud que debe adoptar el titular de este acto administrativo presunto ante un acto de fiscalización, ¿cómo podrá el fiscalizador determinar los límites a que se sujeta la actividad? En materia tributaria ello puede alcanzar un nivel absurdo, ¿debe aceptarse que el solicitante tiene razón, aún cuando deba pagar un impuesto, solo porque él ha pedido no pagar ninguno?

Segundo, el silencio positivo como solución generalizada es inconveniente porque impide impugnar al interesado. En efecto, si, como hemos dicho, el silencio positivo causa incerteza, esta podría ser disipada si el interesado obtiene de un juez una orden perentoria para que la Administración dicte un acto administrativo expreso. Sin embargo, ¿con qué interés va a acudir a la revisión judicial? ¿Cuál es el agravio sufrido? Si, precisamente, el silencio ha operado con carácter “positivo”, el particular interesado no tiene una justificación para acudir a la sede judicial. Incluso si pudiera llevar su caso ante un juez, ¿qué podría ordenar este, si el silencio positivo tiene el mismo valor que un acto administrativo expreso estimatorio?

En contraste, el silencio negativo tiene algunas ventajas que es necesario ponderar. Aunque en principio resulte contraintuitivo, presumir una decisión negativa produce más certezas porque conserva el statu quo: no innova en la condición jurídica del particular ni de terceros. Además, desde luego el silencio negativo autorizará para acudir a la sede judicial: el agravio queda probado por la sola certificación del silencio negativo. Ello permitirá, adicionalmente, discutir con la Administración las razones de la tardanza de forma transparente. En caso de salir condenada la Administración existirán, de una parte, los fundamentos de legalidad para corregir su actuación y, de otra parte, un plazo perentorio para dictar un acto administrativo expreso, que ahora será perfectamente exigible.

En conclusión, y como puede verse, adoptar el silencio positivo como solución general (pues es posible pensar que en ciertos casos de actos estrictamente reglados, ello sea aconsejable) a la inactividad de la Administración, en lugar de beneficiar al particular solicitante, puede generar incerteza y dificultar el acceso a la justicia, con perjuicio al interés del propio interesado, pero también al interés de los terceros y al interés público.

Originalmente publicado en El Mercurio Legal, Viernes, 01 de febrero de 2019.