En su tarea de demarcación la Contraloría tiene que ponderar el alcance de su competencia con la posición constitucional de las empresas públicas. A propósito de una diferencia de pareceres entre Codelco y la Contraloría General de la República, el estatuto de las empresas públicas ha vuelto a estar bajo escrutinio público.
Facultad de Derecho U. de Chile
Como es sabido, el Estado puede tener dos tipos diferentes de empresas: empresas públicas creadas por ley (como Codelco), que son órganos de la administración del Estado; o sociedades del estado, que son sociedades anónimas (como Metro). Este uso instrumental de formas empresariales ha motivado la formulación de la tesis del “núcleo público”: por definición existirá un mínimo de sujeción al derecho administrativo. La tesis sirve para afirmar controles sobre la empresa pública, para así direccionar su actuar a satisfacer el interés general que motiva su creación.
Si se observa con cuidado la evolución de los precedentes de la Contraloría General de la República, se puede descubrir que ésta, en una, hasta ahora, silenciosa evolución ha venido esclareciendo qué es este “núcleo público”. Así, los dictámenes se pronuncian sobre cuestiones esenciales para el ejercicio de la actividad empresarial: las formas en que actúan (Dictámenes 12.059/2011, 49.135/2015, 12.371/2014), cómo eligen a sus contratistas (Dictamen 87.44/2015), sobre qué materias pueden contratar (Dictámenes 31.953/2015, 2.803/2017 y 45.717/2012) y cómo pueden conducir sus relaciones laborales (Dictámenes 31.953/2015 y 18.850/2015).
En su tarea de demarcación la Contraloría tiene que ponderar el alcance de su competencia con la posición constitucional de las empresas públicas. La cuestión no es si hay control o no. Sino qué tipo de control, y sus efectos, debe ser el óptimo para la función que las empresas están llamadas a cumplir.
Los criterios a los que se arriba en esta búsqueda no corresponde ahora criticarlos o celebrarlos. Basta con señalar, a modo de conclusión, dos ideas. Por una parte, las opiniones sobre ellos continuarán apareciendo mientras la Contraloría avance en su tarea de ponderación; por tanto, es necesario desdramatizarlos. Por otra, nótese cómo en la mayoría de sus decisiones la Contraloría deja en manos de la Administración el mejorar sus prácticas para satisfacer el estándar que fija en sus precedentes, pero sin sancionar. Existe, a mi parecer, una invitación a colaborar.
Originalmente publicado en: Alumni, Facultad de Derecho, Universidad de Chile: http://www.derecho.uchile.cl/egresados/columnas-de-opinion/empresas-publicas-entre-estado-y-mercadobrwilliam-garcia-machmar
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