"Mientras en el [primer decreto] se posibilitaba que los jefes de la defensa nacional entregasen todo tipo de instrucciones a los funcionarios fiscalizadores municipales por el solo hecho de que otras leyes les otorgaban ese rol fiscalizador (como una suerte de trasvase de un recipiente de competencias a otro); en cambio, el segundo, unido al “alcance” de la Contraloría, se apega a la regla constitucional conforme a la cual las nuevas competencias administrativas solo pueden crearse por ley (art. 65 inc. 4º Nº 2, y 118)"
El Mercurio Legal
Lunes, 25 de mayo de 2020
Como es sabido, el país y el mundo están inmersos en una crisis global a causa de la epidemia del virus covid-19. Ella ha obligado a alterar significativamente nuestras vidas, con un alto impacto en el desenvolvimiento de nuestras actividades sociales y económicas.
La respuesta estatal ha sido diversa, intensa y centralizada. Es diversa, porque se realiza a través de múltiples instrumentos. Intensa, esto es, con un importante grado de sacrificio del bienestar individual en pos del bien común. Ha sido también esencialmente centralizada porque el protagonismo de la respuesta ha estado en manos del Presidente de la República, a través de los ministerios del Interior, de Defensa Nacional y, muy particularmente, de Salud.
Es interesante destacar que nuestro país se encuentra, al menos, bajo tres declaraciones administrativas de “catástrofe”. Por de pronto, el estado de excepción constitucional de catástrofe, que autoriza a limitar derechos constitucionales (DS 104/2020/M. del Interior y Seguridad Pública, y sus modificaciones). Enseguida, la declaración de zona de catástrofe, que autoriza a agilizar la respuesta administrativa (DS 107/2020/M. del Interior y Seguridad Pública). Por último, la emergencia sanitaria, que autoriza a que el Ministerio de Salud ejerza “facultades extraordinarias” (DS 4/2020/M. de Salud). Además, podríamos mencionar el empleo del “decreto presupuestario de emergencia” (DS 333/2020/M. de Hacienda). Se trata de instrumentos distintos en cada caso, donde cada uno habilita para adoptar medidas diferentes, que se rigen por reglas distintas. A estos decretos hay que agregar numerosos otros actos administrativos de alcance más específico.
No obstante esta respuesta centralizada, también desde las municipalidades han existido las más diversas medidas, no siempre justificadas en evidencia y tampoco necesariamente efectivas, para enfrentar la crisis. La respuesta de los alcaldes ha estado bajo el escrutinio de la Contraloría General de la República, la que ha rechazado aquellas medidas que no tienen apoyo en la ley o que, incluso, pugnan con los derechos constitucionales (Dictamen N° 6.785, que aclara facultades de alcaldes en pandemia y rol en medios de comunicación; Dictamen Nº 8.113, según el cual no procede la entrega de datos sensibles de salud relativos al diagnóstico de pacientes covid-19 a las municipalidades, entre otros).
En este contexto, durante la última semana —en que además se ha agravado la crisis en nuestro país— el Presidente de la República ha intentado coordinar la actuación de los órganos del nivel nacional con aquellos del nivel comunal en virtud de las facultades que le entrega el estado de excepción constitucional (art. 44 CPR y art. 5° Ley 18.4105).
En efecto, en los últimos días destaca el frustrado intento de dictar un decreto que autorizaba a los jefes de la defensa nacional —autoridad militar a cargo de implementar el estado de excepción constitucional en cada región— a dictar instrucciones a los funcionarios municipales. El decreto fue finalmente retirado antes de cumplir el trámite de toma de razón (lo que normalmente se explica porque la Contraloría General de la República expresa “observaciones” al decreto que, de persistir el Ejecutivo en él, habrían llevado a su “representación”, esto es, su declaración de ilegalidad). A continuación, el Ejecutivo dictó otro decreto (DS 203/2020/M. de Interior y Seguridad Pública) que sí cumplió con el trámite de toma de razón y fue finalmente publicado, es decir, está actualmente vigente.
Es interesante fijarse en las diferencias entre los dos decretos. Por una parte, el primero facultaba a los jefes de la defensa para instruir a los funcionarios fiscalizadores municipales que colaborasen con las medidas adoptadas por dichas autoridades militares (aislamientos, cuarentenas, cordones sanitarios, aduanas sanitarias y prohibiciones de funcionamiento, por ejemplo), así como en la denuncia del delito de tipificado en el artículo 318 del Código Penal. El decreto se justificó en que las municipalidades ya tienen, en virtud de leyes especiales, tareas de fiscalización. Por otra parte, y en contraste, el decreto actualmente vigente se limitó a parafrasear la Ley Orgánica Constitucional de Estado de Excepción Constitucional al establecer que el Presidente de la República delegaba en los jefes de la defensa nacional la facultad de “impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios (…) de las municipalidades que se encuentren en la zona, con el exclusivo propósito de subsanar los, efectos de la calamidad pública, y, en particular, para una adecuada implementación de las medidas sanitarias adoptadas". En términos simples, para el primer decreto las instrucciones de la autoridad militar a los funcionarios municipales podían referirse a las facultades de las fuerzas armadas y las policías; para el segundo, las instrucciones pueden referirse a las facultades de las municipalidades.
La distinción entre los dos decretos, aparentemente sutil, es de radical importancia, como se revela por el “alcance” (una suerte de reproche no esencial que se adjunta al decreto) de la Contraloría al tomar razón del último de ellos. Las mencionadas instrucciones, precisó la Contraloría, “no pueden, en ningún caso, alterar las funciones y atribuciones que el legislador ha radicado en los órganos de la Administración del Estado, dado que lo contrario implicaría invadir la reserva legal”.
Lo que estaba en juego es la capacidad innovativa del decreto supremo para crear funciones en manos de los funcionarios municipales. Mientras en el primero se posibilitaba que los jefes de la defensa nacional entregasen todo tipo de instrucciones a los funcionarios fiscalizadores municipales por el solo hecho de que otras leyes les otorgaban ese rol fiscalizador (como una suerte de trasvase de un recipiente de competencias a otro); en cambio, el segundo, unido al “alcance” de la Contraloría, se apega a la regla constitucional conforme a la cual las nuevas competencias administrativas solo pueden crearse por ley (art. 65 inc. 4º Nº 2, y 118). Luego, según el alcance de la Contraloría, las instrucciones de los jefes de la defensa nacional solo pueden estar referidas a las modalidades de ejercicio de las atribuciones que la ley ya le otorga a los funcionarios municipales y, en ningún caso, podrían radicar en ellos facultades que hoy no tienen en virtud de una ley.
En conclusión, el decreto 203/2020/M. de Interior y Seguridad Pública expresa, de una parte, la respuesta centralizada del Estado frente a la emergencia al entregar a autoridades directamente subordinadas al Presidente de la República la coordinación del ejercicio de las funciones municipales frente a la emergencia y, de otra parte, materializa el apego a un principio constitucional básico de respeto a la reserva de ley en materia de potestades administrativas.
Publicado originalmente en: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2020/05/25/Alcance-y-limites-del-decreto-que-autoriza-la-colaboracion-de-funcionarios-municipales-en-la-respuesta-del-Estado-frente-al-covid19.aspx
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